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關于建立“吹哨人”制度的幾點思考

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發布時間:2019-08-20 10:27 來源:
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   當前,在“放管服”改革的促動下,我國市場主體數量迅猛增長,伴隨著互聯網技術應用的普及,新經濟、新業態、新模式也層出不窮。政府監管和市場調節面臨巨大挑戰。面對新的形勢和挑戰,“吹哨人”制度走進了我們的視野。
  “吹哨人”(Whistleblower)概念起源于英國警察發現罪案線索時吹哨子,以引起同僚及民眾的注意。美國、英國、日本等國都建立了“吹哨人”制度,其要義在于發動企業內部知情人士舉報揭發違法行為。
  “吹哨人”制度又被稱為內部舉報人制度,即引導企業內部知情人士揭發違法線索,從企業內部打擊違法行為的重要監管制度。建立“吹哨人”制度,不僅能夠提升政府監管效能,更是監管流程的再造和監管體系的重塑。在市場監管領域建立“吹哨人”制度,需要轉變監管理念,明確制度功能和目的,厘清內在邏輯,科學借鑒國外成熟經驗,結合本土實踐細化制度安排。

“吹哨人”制度治理邏輯的再認識

“吹哨人”制度功能認知反思
  “吹哨人”制度作為一項從違法企業內部“策反”員工的措施,可以直接增強監管效果。
  從最直觀的角度看,政府監管面臨的矛盾主要體現在兩個方面:一是監管方與監管對象之間存在信息不對稱問題,政府一般性檢測難以發現專業違法行為,政府監管部門對行業內已經普遍存在的“潛規則”缺乏了解;二是行政資源不足,容易產生對“高頻運動式執法”的路徑依賴。從治理邏輯看,“吹哨人”制度通過直接發動內部人士,有效解決了信息不對稱問題,激勵更多監督者解決監管力量不足問題,其遵循的是政府監管不足—激勵社會監督—獲取有效信息—達到監管效果的治理邏輯。
  近年來,超過30個省區市出臺地方性文件,建立食品安全領域有獎舉報制度,其中上海、深圳、吉林、大連等地把內部舉報人作為特殊情形予以特別規定。然而現實中,對“吹哨人”的保護和激勵普遍存在實際操作上的障礙,存在受理機構不統一、權威性不足,獎勵力度不足以吸引內部知情人,獎勵程序復雜,舉報人擔心遭到報復最終棄獎,對匿名舉報重視不夠、對實名舉報保護不足等問題。
  部分地區的制度探索,還主要停留在公眾監督有獎舉報范疇,沒有對“吹哨人”進行特別的激勵和保護,沒有區分二者的差異,也缺乏詳細規定,造成制度初衷和實際效果不匹配。

“治理術理論”視角下的“吹哨人”制度邏輯
  20世紀70年代以來,為解決政府部門膨脹、行政效率低下、財政緊張等問題,全球范圍內掀起了公共行政改革浪潮。其中,法國著名哲學家米歇爾·福柯提出治理術理論,其核心是“將權力視野從國家領域轉向社會領域,從宏觀權力轉向微觀權力”。主要觀點如下:權力具有微觀性,以不同手段形式存在于各種社會形態中;權力不具有固定的中心和歸屬,隨著社會關系力量對比而不斷變化;權力和知識具有很強共生性,通過各種約束機制內化于心,產生互動作用。隨著“規則—懲罰”的傳統管制邏輯悄然發生變化,政府亦不再是唯一的社會公共服務提供者、社會公共秩序維持者,越來越多的私人機構和社會組織參與其中,形成公私協作治理格局。
  “吹哨人”制度就是開展公私協作治理的積極嘗試。尤其是面對發現困難、影響巨大的市場風險,“吹哨人”不單單是提高政府監管效率的外掛工具,而是對監管流程融合再造的重要環節。政府與舉報者之間建立的不是垂直關系,而是基于共同利益訴求的平等伙伴關系。內部知情人士的舉報動機應當被更寬容看待,舉報行為應當得到更充分的保護,舉報結果應當得到更有力的激勵。這種“共生”結構使內部知情人士成為了不可替代的、有力的監管組成部分,也是建立健全“吹哨人”制度的重要前提。

“行政過程論”視角下的“吹哨人”制度邏輯
  傳統行政法學以行政權為核心,隨著現代行政職能的擴大,行政過程越發復雜。日本學者鹽野宏最早提出“行政過程”概念,對行政過程進行全面、動態的考察,不僅關注作為最終結果的行政處罰、行政許可等,也關注計劃、調查、指導、信息披露、溝通、協商等各個節點的不同行政活動形式。行政過程論以對行政過程進行全面、動態的考察作為核心,契合了行政過程的形態多樣性、層次豐富性以及階段性。在此過程中,行政機關依然是行政活動的主體,但在各個節點可以采取不同形式充分借助私人力量。
  “吹哨人”舉報行為,在行政行為中屬于事前案件線索發現的重要環節,在風險監測、信息獲取方面對后續行政執法具有關鍵性支撐作用。通過社會參與協作的方式,豐富了行政行為的形式和功能。同時,這種行政行為方式融入了現代法治契約精神,要求政府平等對待相對人,尊重相對人意志和權利,強化自身信用和責任感,一定程度上也使該制度具有了控制行政權力濫用的功能。

與傳統公眾監督有獎舉報進行區分
  相對于傳統公眾監督有獎舉報制度,“吹哨人”制度建立了新型、對等的協作機制,制度設計更為復雜,作用發揮更為聚焦。
  “吹哨人”制度與傳統公眾監督有獎舉報制度相比,有以下幾點明顯區別:
  從監督方向和主體看,公眾監督有獎舉報是社會公眾發起的企業外部式監督;“吹哨人”制度是極少量內部知情人士發起的企業內部式監督。
  從監督形式和對象上看,公眾監督舉報形式應當是大范圍、高頻次的舉報協助,主要針對違法現象較為明顯、發現難度較低、市場風險較低的違法行為;“吹哨人”制度主要針對具有行業“潛規則”性質的違法行為和系統性風險,以及容易造成嚴重后果的威脅人民群眾生命健康和公共利益的重大市場風險。
  從監督成效上看,公眾監督有獎舉報延伸了執法人員的“手”和“眼”,更多在“量”的層面提高執法效能,彌補的是“從少到多”的監管效果;吹哨人”制度往往能夠在“質”的層面解決監管問題,彌補的是“從0到1”的監管效果,二者存在本質區別。
  從治理邏輯上看,公眾監督舉報遵循的是“政府監管不足—激勵社會監督—獲取有效信息—達到監管效果”的流程,發揮了較為單一的工具性作用;“吹哨人”制度有助于構建“政府監管不足—激發自查自糾意識—開展舉報協助—形成公私協作格局—增強各方規范能力”的監管鏈條,激發內部知情人士的自查自糾意識,目標是實現高效監管,讓內部舉報人成為治理體系的參與者,開展行之有效的公私協作治理,并借此帶動行業標準完善、企業內部合規建設等。
  上述區別直接決定了兩種舉報制度難以在同一邏輯框架下設計實施,需要對“吹哨人”制度單獨作出詳盡的制度安排。

“吹哨人”制度對監管格局的改變

打破“沉默的螺旋”
  傳播學中“沉默的螺旋”理論認為,當群體中一種聲音較為強勢,那么持相反觀點的個體就會因為害怕被孤立不敢發聲,逐漸形成越來越多人沉默的螺旋。一些“潛規則”滋生的根源,就是“明規矩”的地位缺失、作用弱化。和諧和共識是大多數人幸福感和安全感的來源,但很多時候,不怕孤立的人才能打破現實局面。“潛規則”之所以危害巨大,就是因為形成了“沉默的螺旋”式的群體壓力,造成業內人員對違法行為的趨同,甚至形成共識,形成“群狼共嚎”式的強勢氛圍。在市場監管領域,風險的積累、不合規行為的惡化,通常是因為存在“沉默的螺旋”。人們因為害怕被孤立,往往不敢挺身而出吹響哨子。
  “吹哨人”制度通過有效的激勵,打破內部知情的潛在舉報人心中的沉默天平,通過強有力的外部公開刺激,激發知情人沖出違法漩渦的自主意識,避免“劣幣驅逐良幣”。同時,通過建立完善保護制度和舉報平臺,向社會彰顯嚴肅懲戒違法行為的立場,促進形成社會共識,加重內部知情人士的“沉默成本”,降低行業性重大風險,促進行業健康發展。

制度“平衡器”“減壓閥”的形成
  “吹哨人”制度不僅導入了有價值的信息,更反映了監管理念的轉變。傳統的以政府為決策核心、行為中心、責任重心的管理方式,強調政府對維護市場秩序大包大攬。這樣的監管格局,已難以應對日益復雜的市場秩序問題,而且在現實中容易催生政府信任危機。企業一方面受到諸多制約的管束,對政府缺乏了解和信任;另一方面又習慣性地將自身主體責任一并推給政府,依賴于“保姆式”管理。消費者們也習慣于作出一個因果判斷:違法行為一旦發生,則政府監管必定缺位,不論政府是否嚴格按照制度要求履行了監管義務,行業協會自律責任、公眾監督責任、內部合規責任等均被選擇性忽視。
  企業承擔著應有的第一責任人責任,政府不應當承擔兜底責任。“吹哨人”制度相比于之前一系列推動社會監督、引導企業自律的措施,更為有效地發揮了社會力量的作用,有助于糾正曝光問題就是監管失職的認識誤區。在改變大包大攬的同時,“吹哨人”制度也對政府的監管能力提出了更高要求。政府應及時回應社會關切,盡力做到高效受理舉報、提供充分保護、兌現高額獎勵、迅速嚴厲查處、事后立法立規等,真正用法治的力量既約束所有人,也保護所有人。

助推政府監管改革
  政府監管模式的改革、監管理念的更新,通常需要通過一些具體制度撬動,這些制度往往需求迫切、切入點小、影響面大、涉及關聯制度多。比如,注冊資本登記制度改革帶動了一系列改革,使商事制度發生根本性變化;“雙隨機、一公開”監管方式對監管效率、規范化水平等提出了更高要求,推動了監管模式的轉型。
  “吹哨人”制度雖然是一項具體的制度,但其應用領域廣泛,涉及問題眾多、影響重大,對于創新監管機制,促進社會共治具有重要影響。“吹哨人”制度對政府履職提出了更高要求。實行該制度,減輕了政府簡單、重復的檢查義務,但在制度設計、個人信息保護、快速反應、舉報人保護、相關司法銜接方面需要政府積極作為,在實現市場在資源配置中發揮決定性作用的同時,更好地發揮政府的作用。同時,“吹哨人”制度有利于培育公民意識,倒逼企業自律合規,為促進形成切實有效、廣泛參與的社會共治格局奠定堅實基礎。

建立“吹哨人”制度的幾點建議

厘清治理邏輯樹立正確制度理念
  “吹哨人”制度蘊含新的治理理念,對治理能力提出了更高要求,在制度設計上,應當堅持四種理念。
  一是非外而內。“吹哨人”制度雖然在表述上面向的是企業內部舉報人,但制度重點不是政府監管外部輔助措施的簡單附加,而是政府主導的社會治理結構的重塑,其中政府作用的發揮是關鍵。要全面考慮多方力量在治理機制中的利益訴求和各自顧慮,真正將企業內部的知情人士納入治理體系中。只有這樣,才能在實際操作中突破現實障礙,有效發揮“吹哨人”的作用。
  二是非術而道。“吹哨人”制度對于監管理念和配套制度建設上有較高要求,不是某項制度的特殊規定,也不是范圍的拓展。“吹哨人”制度的目標定位較高,追求監管效果顯著,如果缺乏監管理念的支撐,很難避免在實施出現偏差。
  三是非賞而謀。“吹哨人”制度需要納入物質和精神激勵,但制度本身重點不在于懸賞,而在于構建政府和內部知情人士的共同利益點。制度成敗關鍵在于政府能不能成為內部舉報人的堅實后盾和平等、可靠的伙伴。
  四是非粗而細。在立法思路上,“吹哨人”制度的具體規定宜細不宜粗,要周全考慮整個行為流程中各種具體情形。比如,對于獎勵金額過高引來職業舉報、惡意舉報等問題,可通過制定更具體的負面約束條款予以限制,而非通過獎勵力度的讓步。

把握重點環節完善制度具體規定
  當前,一些地方探索實行“吹哨人”制度尚缺乏明晰的頂層設計,需要進一步統一思想、加強指導,梳理內部舉報人相關法律關系,重點在舉報獎勵、舉報保護、舉報約束三方面細化相關規定。具體如下:
  將強化舉報人保護作為制度核心,解決舉報人后顧之憂。自身合法權益不受侵害是內部舉報人的首要考慮,建立保護制度應是“吹哨人”制度的首要基礎,日本的《公益通報法案》幾乎完全圍繞保護制度展開。如果沒有高度警覺的保護意識和健全的保護制度,舉報者可能會受到就業歧視、打擊報復、言語攻擊,配套的激勵措施更難以實現。一旦發生這樣的情況,將嚴重挫傷潛在舉報人的積極性,不僅達不到監管效果,還會導致政府公信力下降,政府治理目標難以實現,后續監管更加困難。要通過密碼識別、專人聯絡等方式,加強舉報人保密工作;要嚴格政府監管人員工作紀律,落實失職責任,防止信息泄露;要加強就業保護,明確舉報人不能因舉報而被解雇、處分,或受到其他不公正就業對待;根據案情為舉報人提供其他必要的人身財產保護等。
  明確和細化獎勵規定,有效發揮激勵作用。一定力度的獎勵,是“吹哨人”制度推行的核心要素。揭發本單位違法行為,對于內部舉報人而言具有巨大現實利益損害風險。尤其是對于勇于揭發行業內部“潛規則”的“吹哨人”而言,更容易成為行業“公敵”,導致職業生涯難以為繼。有數據顯示,美國70%的內部舉報人因舉報失去工作。只有給予內部舉報人充分的物質獎勵,抵消舉報行為可能帶來的重大損失和預期收入影響,才能推動舉報意識轉化為舉報行為。“吹哨人”制度主要涉及重大公共利益,在實踐中,較低的金錢激勵非但不能起到引導作用,還可能使舉報人被扣上“貪圖小利”的帽子。大力度的物質獎勵不僅是對舉報行為的經濟鼓勵,彌補舉報人潛在利益損失,更明確表達了政府高度認可舉報行為的態度,彰顯了鮮明的公共利益保護立場。
  尊重傳統文化秩序,平衡企業利益保護。作為潛在舉報者的員工,對所在公司負有一定的忠實義務。“吹哨人”制度本身應當區分對企業的忠誠和對社會公共利益的更高追求。但囿于傳統文化的影響以及公眾普遍認同的不齒檢舉、告密的價值取向,必須加大“吹哨人”制度宣傳力度,引導形成正確的輿論導向,樹立“舉報是挺身而出對抗危害社會公共利益惡行”的勇敢正面形象,強化“巨額獎勵是對維護社會公共利益的有力表彰”的政府行為性質。
  同時,應推動企業建立內部舉報受理機制,控制內部風險。美國國家舉報中心研究發現,有89.7%的員工在發現問題時最初向上級或調解員進行內部舉報。先行內部舉報,能夠有效降低員工道德負擔,同時更好地維護企業利益。筆者建議,可參考瑞士立法經驗和歐洲人權法院的司法實踐,將公司內部受理舉報作為向政府舉報的前置條件,只有事出緊急、公司消極處理、有毀滅證據風險或者有充足理由不信任公司內部受理機制時,才能直接“吹哨”。
  硬幣總有兩面。強有力的一項保護制度,必定意味著可能帶來一些負面影響。為了防止企業利益被不正當舉報行為侵害,應當將內部舉報事由嚴格限定為嚴重危害公眾生命健康、嚴重威脅公共安全等重大市場風險,對舉報人明知虛假信息、故意誘導違法行為、直接參與違法以及蓄意誣告等行為,應毫不留情地給予嚴厲懲罰,情節嚴重的追究刑事責任。

□胡 湛

(責任編輯:沈沉)

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