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关于建立“吹哨人”制度的几点思考

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发布时间:2019-08-20 10:27 来源:
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   当前,在“放管服”改革的促动下,我国市场主体数量?#35813;?#22686;长,伴随着互联网技术应用的普及,新经济、新业态、新模式也层出不穷。政府监管和市场调节面临巨大挑战。面对新的?#38382;?#21644;挑战,“吹哨人”制度走进?#23435;?#20204;的视野。
  “吹哨人”(Whistleblower)概念起源于英国警察发现罪案线索时吹哨子,以引起同僚及民众的注意。美国、英国、日本等国都建立了“吹哨人”制度,其要义在于发动企业内部知情人士举报揭发违法行为。
  “吹哨人”制度又被称为内部举报人制度,即引导企业内部知情人士揭发违法线索,从企业内部打击违法行为的重要监管制度。建立“吹哨人”制度,不仅能够提升政府监管效能,更是监管流程的再造和监管体系的重塑。在市场监管领域建立“吹哨人”制度,需要转变监管理念,明确制度功能和目的,厘清内在逻辑,科学借鉴国外成熟经验,结合本土?#23548;?#32454;化制度安排。

“吹哨人”制度治理逻辑的再认识

“吹哨人”制度功能?#29616;?#21453;思
  “吹哨人”制度作为一项从违法企业内部?#23433;?#21453;”员工的措施,可以直接增强监管效果。
  从最直观的角度看,政府监管面临的矛盾主要体现在两个方面:一是监管方与监管对象之间存在信息不对称问题,政府一般性检测难以发现专业违法行为,政府监管部门对行业内已经普遍存在的“潜规则”缺乏了解;二是行政资源不足,容易产生对?#26696;?#39057;运动式执法”的路径?#35272;怠?#20174;治理逻辑看,“吹哨人”制度通过直接发动内部人士,?#34892;?#35299;决了信息不对称问题,激励更多监督者解决监管力量不足问题,其遵循的是政府监管不足—激励社会监督—获取?#34892;?#20449;息—达到监管效果的治理逻辑。
  近年来,超过30个省区市出台地方性文件,建立?#31216;?#23433;全领域有奖举报制度,其中上海、深圳、吉林、大连等地把内部举报人作为特殊情形予以特别规定。然而现实中,对“吹哨人”的保护和激励普遍存在?#23548;?#25805;作上的障碍,存在受理机?#20849;?#32479;一、权威性不足,奖励力度不足以吸引内部知情人,奖励程序复杂,举报人担心遭到报复最终弃?#20445;阅?#21517;举报重视不够、对实名举报保护不足等问题。
  部分地区的制度探索,还主要停留在公众监督有奖举报范畴,没有对“吹哨人”进行特别的激励和保护,没有区分二者的差异,也缺乏详细规定,造成制度初衷和?#23548;市?#26524;不匹配。

“治理术理论”视角下的“吹哨人”制度逻辑
  20世纪70年代以来,为解决政府部?#25490;?#32960;、行政效?#23454;?#19979;、财政紧张等问题,全球范围内掀起了公共行政改革浪潮。其中,法国著名哲学家米歇尔·福柯提出治理术理论,其核心是“将权力视野从国家领域转向社会领域,从宏观权力转向微观权力”。主要观点如下:权力具有微观性,以不同手段?#38382;?#23384;在于各种社会形态中;权力不具有固定的?#34892;?#21644;归属,随着社会关系力量对比而不断变化;权力和知识具有很强共生性,通过各?#34935;际?#26426;制内化于?#27169;?#20135;生互动作用。随着“规则—?#22836;!?#30340;传统管制逻辑悄然发生变化,政府亦不再是唯一的社会公共服务提供者、社会公共秩序维持者,越来越多的私人机构和社会组织参与其中,形成公私协作治理格局。
  “吹哨人”制度就是开展公私协作治理的积极尝试。尤其是面对发现困难、影响巨大的市场风险,“吹哨人”不单单是提高政府监管效率的外挂工具,而是对监管流程融合再造的重要?#26041;凇?#25919;府与举报者之间建立的不是垂直关系,而是基于共同利益诉求的平等伙伴关系。内部知情人士的举报动机应当被更宽容看待,举报行为应当得到更充分的保护,举报结果应当得到更有力的激励。这种“共生”结构使内部知情人士成为了不?#21830;?#20195;的、有力的监管组成部分,也是建立健全“吹哨人”制度的重要前提。

“行政过程论”视角下的“吹哨人”制度逻辑
  传统行政法学以行政权为核?#27169;?#38543;着现代行政职能的扩大,行政过程越发复杂。日本学者?#25105;?#23439;最早提出“行政过程”概念,对行政过程进行全面、动态的考察,不仅关注作为最?#25112;?#26524;的行政处罚、行政许可等,也关注计划、调查、指导、信息披露、沟通、协商等各个节点的不同行政活动?#38382;健?#34892;政过程论以对行政过程进行全面、动态的考察作为核?#27169;?#22865;合了行政过程的形态多样性、层次丰富性以及阶段性。在此过程中,行政机关依然是行政活动的主体,但在各个节点可以采取不同?#38382;?#20805;分借助私人力量。
  “吹哨人”举报行为,在行政行为中属于事前案件线索发现的重要?#26041;冢?#22312;风险监测、信息获取方面对后续行政执法具有关键性支撑作用。通过社会参与协作的方式,丰富了行政行为的?#38382;?#21644;功能。同?#20445;?#36825;种行政行为方式融入了现代法治契约精神,要求政府平等?#28304;?#30456;对人,尊重相对人意志和权利,强化自身信用和责任感,一定程度上也使该制度具有了控制行政权力滥用的功能。

与传统公众监督有奖举报进行区分
  相对于传统公众监督有奖举报制度,“吹哨人”制度建立了新型、对等的协作机制,制度设计更为复杂,作用发挥更为聚焦。
  “吹哨人”制度与传统公众监督有奖举报制度相比,有以下几点明显区别:
  从监督方向和主体看,公众监督有奖举报是社会公众发起的企业外部式监督;“吹哨人”制度是极少量内部知情人士发起的企业内部式监督。
  从监督?#38382;?#21644;对象上看,公众监督举报?#38382;?#24212;当是大范围、高频次的举报协助,主要针对违法现象较为明显、发现难度?#31995;汀?#24066;场风?#25112;系?#30340;违法行为;“吹哨人”制度主要针对具?#34892;?#19994;“潜规则”性质的违法行为和系统性风险,以及容?#33258;?#25104;?#29616;?#21518;果的威胁人民群众生命健康和公共利益的重大市场风险。
  从监督成效上看,公众监督有奖举报延伸了执法人员的“手”和?#25226;邸保?#26356;多在“量”的层面提高执法效能,弥补的是“从少到多”的监管效果;吹哨人”制度往往能够在“?#30465;?#30340;层面解决监管问题,弥补的是“从0到1”的监管效果,二者存在本?#26159;?#21035;。
  从治理逻辑上看,公众监督举报遵循的是“政府监管不足—激励社会监督—获取?#34892;?#20449;息—达到监管效果”的流程,发挥了较为单一的工具性作用;“吹哨人”制度有助于构建“政府监管不足—激发自查自纠意识—开展举报协助—形成公私协作格局—增强各方规范能力”的监管链条,激发内部知情人士的自查自纠意识,目标是实现高效监管,让内部举报人成为治理体系的参与者,开展行之?#34892;?#30340;公私协作治理,并借此带动行?#24403;曜纪?#21892;、企业内部合规建设等。
  上述区别直接决定了两种举报制度难以在同一逻辑框架下设计实施,需要对“吹哨人”制度单独作出详尽的制度安排。

“吹哨人”制度对监管格局的改变

打破“沉默的螺旋”
  传播学中“沉默的螺旋”理论认为,当群体中一种声音较为强势,那么持相反观点的个体就会因为害怕被孤立不敢发声,逐渐形成越来越多人沉默的螺旋。一些“潜规则”滋生的根源,就是“明规矩”的地位缺失、作用弱化。和谐和共识是大多数人幸福感和安全感的来源,但很多时候,不怕孤立的人才能打破现实?#32622;妗!?#28508;规则”之所以危害巨大,就是因为形成了“沉默的螺旋”式的群体压力,造成业内人员对违法行为的趋同,甚至形成共识,形成“群狼共嚎”式的强势氛围。在市场监管领域,风险的积累、不合规行为的恶化,通常是因为存在“沉默的螺旋”。人们因为害怕被孤立,往往不敢挺身而出吹响哨子。
  “吹哨人”制度通过?#34892;?#30340;激励,打破内部知情的潜在举报人心中的沉默天平,通过强有力的外部公开刺激,激发知情人冲出违法漩涡的自主意识,避免“劣币驱逐良币”。同?#20445;?#36890;过建立完善保护制度和举报平台,向社会彰显严肃惩戒违法行为的立场,促进形成社会共识,加重内部知情人士的“沉默成本?#20445;?#38477;低行业性重大风险,促进行?#21040;?#24247;发展。

制度“平衡器”“减压阀”的形成
  “吹哨人”制度不仅导入了有价值的信息,更?#20174;?#20102;监管理念的转变。传统的以政府为决策核心、行为?#34892;摹?#36131;任重心的管理方式,强调政府对维护市场秩序大包大揽。这样的监管格局,已难以应对日益复杂的市场秩序问题,而且在现实中容易催生政府信任危机。企业一方面受到诸多制约的管束,对政府缺乏了解和信任;另一方面又习惯性地将自身主体责?#25105;?#24182;推给政府,?#35272;?#20110;“保姆式”管理。消费者们也习惯于作出一个因果判断:违法行为一旦发生,则政府监管必定缺位,不论政府是否?#32454;?#25353;照制度要求履行了监管义务,行业协会自律责任、公众监督责任、内部合规责任等均被选择性忽视。
  企业承担着应有的第一责任人责任,政府不应当承担兜?#33258;?#20219;。“吹哨人”制度相比于之前一系?#22411;?#21160;社会监督、引导企业自律的措施,更为?#34892;?#22320;发挥了社会力量的作用,有助于纠正曝光问题就是监管失职的认识误区。在改变大包大揽的同?#20445;?#21561;哨人”制度也对政府的监管能力提出了更高要求。政府应及时回应社会关切,尽力做到高效受理举报、提供充分保护、兑现高额奖励、迅速严厉查处、事后立法立规等,真正用法治的力?#32771;仍际?#25152;有人,也保护所有人。

助推政府监管改革
  政府监管模式的改革、监管理念的更新,通常需要通过一些具体制度撬动,这些制度往往需求迫切、切入点小、影响面大、涉及关联制度多。比如,注册资本登记制度改革带动了一系列改革,使商事制度发生根本性变化;“双随机、一公开”监管方式对监管效?#30465;?#35268;范化水平等提出了更高要求,推动了监管模式的转型。
  “吹哨人”制度虽然是一项具体的制度,但其应用领域广?#28023;?#28041;及问题众多、影响重大,对于创新监管机制,促进社会共治具有重要影响。“吹哨人”制度对政府履职提出了更高要求。实行该制度,减轻了政府简单、重?#21561;?#26816;查义务,但在制度设计、个人信息保护、快速反应、举报人保护、相关司法衔接方面需要政府积极作为,在实现市场在资源配置中发挥决定性作用的同?#20445;?#26356;好地发挥政府的作用。同?#20445;?#21561;哨人”制度有利于培育公民意识,倒逼企业自律合规,为促进形成切实?#34892;А?#24191;泛参与的社会共治格局奠定坚实基础。

建立“吹哨人”制度的几点建议

厘清治理逻辑树立正确制度理念
  “吹哨人”制度蕴含新的治理理念,对治理能力提出了更高要求,在制度设计上,应当坚持四种理念。
  一是非外而内。“吹哨人”制度虽然在表述上面向的是企业内部举报人,但制度重点不是政府监管外部辅助措施的简单附加,而是政府主导的社会治理结构的重塑,其中政府作用的发挥是关键。要全面考虑多方力量在治理机制中的利益诉求和各自顾虑,真正将企业内部的知情人士纳入治理体系中。只有这样,才能在?#23548;?#25805;作中突破现实障碍,?#34892;?#21457;挥“吹哨人”的作用。
  二是非术而道。“吹哨人”制度对于监管理念和配套制度建设上有?#32454;?#35201;求,不是某项制度的特殊规定,也不是范围的拓展。“吹哨人”制度的目标定位?#32454;擼?#36861;求监管效果显著,如果缺乏监管理念的支撑,很难避免在实施出?#21046;?#24046;。
  三是非赏而谋。“吹哨人”制度需要纳入物质和精神激励,但制度本身重点不在于悬?#20572;?#32780;在于构建政府和内部知情人士的共同利益点。制度成败关键在于政府能不能成为内部举报人的坚实后盾和平等、可靠的伙伴。
  四是非粗而细。在立法思路上,“吹哨人”制度的具体规定宜细不宜粗,要周全考虑整个行为流程中各种具体情形。比如,对于奖励金额过高引来职业举报、恶意举报等问题,可通过制定更具体的?#22909;嬖际?#26465;款予以限制,而非通过奖励力度的让?#20581;?br/>
把握重点?#26041;?#23436;善制度具体规定
  当前,一些地方探索实行“吹哨人”制度尚缺乏明晰的顶层设计,需要进一步统一思想、加强指导,梳理内部举报人相关法律关系,重点在举报奖励、举报保护、举报?#38469;?#19977;方面细化相关规定。具体如下:
  将强化举报人保护作为制度核?#27169;?#35299;决举报人后顾之忧。自身合法权益不受侵害是内部举报人的首要考虑,建立保护制度应是“吹哨人”制度的首要基础,日本的《公益通报法案》几乎完全围绕保护制度展开。如果没有高度警觉的保护意识和健全的保护制度,举报者可能会受到就业歧视、打击报复、?#26434;?#25915;击,配套的激励措施更难以实现。一旦发生这样的情况,将?#29616;?#25387;伤潜在举报人的积极性,不仅达不到监管效果,?#22815;?#23548;致政府公信力下?#25285;?#25919;府治理目标难以实现,后续监管更加困难。要通过密码识别、专人联络等方式,加强举报人保密工作;要?#32454;?#25919;府监管人员工作纪律,落实失职责任,防止信息泄露;要加强就业保护,明确举报人不能因举报而被解雇、处分,或受到其他不公正就业?#28304;?#26681;据案情为举报人提供其他必要的人身财产保护等。
  明确和细化奖励规定,?#34892;?#21457;挥激励作用。一定力度的奖励,是“吹哨人”制度推行的核心要素。揭发本单位违法行为,对于内部举报人而言具有巨大现?#36947;?#30410;损害风险。尤其是对于勇于揭发行业内部“潜规则”的“吹哨人”而言,更容易成为行业“公?#23567;保?#23548;致职业生涯难以为继。有数据显示,美国70%的内部举报人因举报失去工作。只有给予内部举报人充分的物?#24335;?#21169;,抵消举报行为可能带?#21561;?#37325;大损失和预期收入影响,才能推动举报意识转化为举报行为。“吹哨人”制度主要涉及重大公共利益,在?#23548;?#20013;,?#31995;?#30340;金钱激励非但不能起到引导作用,还可能使举报人被扣上“贪图小利”的帽子。大力度的物?#24335;?#21169;不仅是对举报行为的经济鼓励,弥补举报人潜在利益损失,更明确表达了政府高度认可举报行为的态度,彰显了鲜明的公共利益保护立场。
  尊重传统文化秩序,平衡企?#36947;?#30410;保护。作为潜在举报者的员工,对所在公司负有一定的忠实义务。“吹哨人”制度本身应当区分对企业的?#39029;?#21644;对社会公共利益的更高追求。但囿于传统文化的影响以及公众普遍认同的不齿检举、告密的价?#31561;?#21521;,必须加大“吹哨人”制度宣传力度,引导形成正确的舆论导向,树立“举报是挺身而出对抗危害社会公共利益恶行”的勇敢正面形象,强化“巨额奖励是对维护社会公共利益的有力表彰”的政府行为性?#30465;?br/>  同?#20445;?#24212;推动企业建立内部举报受理机制,控制内部风险。美国国家举报?#34892;?#30740;究发现,有89.7%的员工在发?#27835;?#39064;时最初向上级或调解员进行内部举报。先行内部举报,能够?#34892;?#38477;低员工道德负担,同时更好地维护企?#36947;?#30410;。?#25910;?#24314;议,可参考瑞士立法经验和?#20998;?#20154;权法院的司法?#23548;?#23558;公司内部受理举报作为向政府举报的前置条件,只有事出紧急、公司消极处理、有毁灭证据风险或者有充足理由不信任公司内部受理机制?#20445;?#25165;能直接“吹哨”。
  硬?#26131;?#26377;两面。强有力的一项保护制度,必定意味着可能带来一些?#22909;?#24433;响。为了防止企?#36947;?#30410;被不正当举报行为侵害,应当将内部举报事由?#32454;?#38480;定为?#29616;?#21361;害公众生命健康、?#29616;?#23041;胁公共安全等重大市场风险,对举报人明知虚假信息、故意诱导违法行为、直接参与违法以及蓄意诬告等行为,应毫不留情地给予严厉?#22836;#?#24773;节?#29616;?#30340;追究刑?#30053;?#20219;。

□胡 湛

(责任编辑:沈沉)

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